Источники (формы) права - это официальные способы внешнего выражения и закрепления норм права.

Виды основных источников (форм) права:

а) нормативно-правовой акт;

б) нормативно-правовой договор;

в) правовой обычай;

г) правовой прецедент.

Нормативно-правовой акт - это исходящий, как правило, от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права.

В современных государствах нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенный источник права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Они принимают и издают нормативно-правовые акты на основе и в пределах своей компетенции.

В современной Украине нормативно-правовые акты бывшего СССР, которые не противоречат Конституции и законам Украины, применяются на основании Постановления Верховной Рады Украины от 12 сентября 1991 г. "О порядке временного действия на территории Украины отдельных актов законодательства СССР" и ст. 1 раздела XV Конституции Украины.

Нормативно-правовой договор - это добровольное соглашение двух и более сторон, содержащее нормы права.

Нормативно-правовой договор - это, как правило, совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов (субъектов правотворчества).

Нормативно-правовой договор - основной источник права в международном праве. Ратифицированные международные договоры Украины - источник права Украины, неотъемлемая часть ее национального законодательства (ст. 9 Конституции Украины). Во внутригосударственном праве Украины к нормативно-правовым договорам относится, например, коллективный договор, заключаемый профкомом предприятия от имени трудового коллектива с собственником или уполномоченным им органом.

Правовой обычай - это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение.

Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам, интересам государства. Санкционирование государством обычая обусловливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством

Правовые обычаи в качестве источника права появились давно. Об этом свидетельствуют, например, законы XІІ. таблиц (Древний Рим V в. до, н.э.). Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и другие юридические памятники. Один из путей возникновения права- появление так называемого обычного права, состоящего из правовых обычаев.

В современных государствах, включая Украину, сфера общественных отношений, регулируемых правовыми обычаями, заметно мала и ограничена, в отличие от сферы действия законодательства.

Правовой прецедент - это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел.

Виды правовых прецедентов:

а) судебный;

б) административный.

Различие этих прецедентов связано с существованием в механизме государства судебных и административных органов.

В ряде современных государств судебный прецедент занимает заметное место среди источников (форм) права. К числу таких государств прежде всего относятся Англия (родина правового прецедента) и США. Однако правила и пределы действия судебного прецедента в этих странах неодинаковы.

В Украине судебный прецедент не является источником права, поскольку суды не относятся к числу правотворческих органов. Публикуемые в Украине сборники решений конкретных юридических дел высшими судебными инстанциями служат ориентиром правильного понимания и единообразного применения норм материального и процессуального права.

Вопрос 10.

Унитарные предприятия.

Унитарное предприятие - это коммерческая организация, не наделен­ная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собствен­ником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только го­сударственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Феде­рации, субъекту РФ или муниципальному образованию.
Имущество унитарного предприятия принадлежит ему на праве хозяй­ственного ведения или на праве оперативного управления, является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками унитарного предприятия.
Унитарное предприятие:
не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее пред­приятие);
может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде;
должно иметь самостоятельный баланс.
Создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ или муниципальных образований, не допускается.
Виды унитарных предприятий:
унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, федеральное госпредприятие и госпредприятие субъекта РФ (госпредп­риятие), муниципальное предприятие;
унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления,
федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта РФ, муниципальное казенное предприятие (казенное предприятие).
Правоспособность унитарного предприятия заключается в следующем: унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствую­щие предмету и целям его деятельности согласно уставу и нести связан­ные с этой деятельностью обязанности; считается созданным как юридическое лицо со дня внесения соответ­ствующей записи в Единый госреестр юридических лиц; создается без ограничения срока, если иное не установлено уставом; и вправе открывать банковские счета на территории Российской Федера­ции и за ее пределами; до момента завершения формирования собственником его имущества уставного фонда не вправе совершать сделки, не связанные с учрежде­нием государственного или муниципального предприятия; отдельные виды деятельности унитарное предприятие может осуществ­лять только на основании лицензии.
Унитарное предприятие несетответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.
Унитарное предприятие не несет ответственности по обязательствам собственника его имущества (РФ, субъекта РФ, муниципального обра­зования).
Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование не несут ответственности по обязательствам государственного или муни­ципального предприятия, за исключением случаев, если банкротство такого предприятия вызвано собственником его имущества. Российская Федерация, субъекты РФ или муниципальные образования несут суб­сидиарную ответственность по обязательствам своих казенных предпри­ятий при недостаточности их имущества.
Государственное или муниципальное предприятие может быть создано в случае:
использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, которое необходимо для обеспечения безопасности РФ; осуществления деятельности в целях решения социальных задач (реали­зации товаров и услуг по минимального ценам), а также организации и проведения закупочных и товарных интервенций ДЛЯ обеспечения про­довольственной безопасности государства;
деятельности, предусмотренной законами исключительно для государ­ственных унитарных предприятий; научной и научно-технической деятельности в отраслях, связанных с обеспечением безопасности РФ; разработки и изготовления видов продукции, находящейся в сфере ин­тересов РФ и обеспечивающей безопасность РФ;п роизводства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ог­раниченно оборотоспособной.
Казенное предприятие может быть создано в случае:
если преобладающая часть продукции (работ, услуг) предназначена для федеральных госнужд, нужд субъекта РФ или муниципального образо­вания;
использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, необходимого для обеспечения безопасности РФ, функционирования воздушного, железнодорожного и водного транс­порта, реализации иных стратегических интересов России;
осуществления деятельности по производству товаров (работ, услуг), реализуемых по госценам в социальных целях, а также отдельных доти­руемых видов деятельности и ведения убыточных производств;
необходимости производства видов продукции, обеспечивающей безо­пасность РФ или изъятой из оборота, ограниченно оборотоспособной;
осуществления деятельности, предусмотренной законами исключительно для казенных предприятий.
Единоличный исполнительный орган унитарного предприятия - руково­дитель {директор, генеральный директор), который назначается собствен­ником имущества унитарного предприятия и подотчетен ему. Руководи­тель действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе:
представляет его интересы;
совершает сделки от имени унитарного предприятия;
утверждает структуру и штаты, принимает на работу работников, зак­лючает и прекращает трудовые договоры с ними;
издает приказы, выдает доверенности;
организует выполнение решений собственника имущества унитарного предприятия.
Руководитель унитарного предприятия не вправе быть учредителем (учас­тником) юридического лица, занимать должности и заниматься другой оплачиваемой деятельностью в госорганах, органах местного самоуправ­ления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме препода­вательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься пред­принимательской деятельностью, принимать участие в забастовках.
В унитарном предприятии могут быть образованы совещательные орга­ны (ученые, педагогические, научные, научно-технические советы и др.), структура которых, состав и компетенция определяются уставом.

11 вопрос.

Государство: понятие и признаки.

Термин «государство» используется в двух значениях: во-первых, для выделения страны как политико-географического образования и, во-вторых, для обозначения организации политической власти, системы институтов власти. Государство в первом смысле изучается разными науками: социологией, политической (социологической) географией и др. Предметом исследования науки правоведения является государство во втором (политико-правовом) смысле. Поэтому в данной книге речь пойдет о государстве как организации политической власти, существующей в определенной стране.

Государство - это сложное социальное образование, которое не поддается непосредственному эмпирическому восприятию, так как категории государства присущ высокий уровень абстрактности. Понятие государства можно дать путем указания на его существенные признаки.

1. Территория . Это пространственная основа государства, его физическая, материальная опора. Она включает сушу, недра, водное и воздушное пространство, континентальный шельф и др. Без территории государство не существует, хотя оно может изменяться со временем (уменьшаться в результате поражения в войне или увеличиваться в процессе экспансии). Территория есть пространство государства, занятое его населением, где в полной мере действует власть политической элиты. Территориальная принадлежность человека выражается в таких терминах, как «подданный», «гражданин», «лицо без гражданства», «иностранец». На своей территории государство поддерживает свою суверенную власть и имеет право защищать ее от внешнего вторжения со стороны других государств и частных лиц.

2. Население . Это человеческое сообщество, проживающее на территории государства. Население и народ (нация) - понятия не тождественные. Народ (нация) - это социальная группа, члены которой обладают чувством общности и принадлежности к государству благодаря общим чертам культуры и историческому сознанию. Население государства может состоять из одного народа или быть многонациональным. Иногда отношения между нациями могут быть напряженными или даже конфликтными, что порой приводит к дестабилизации государства. Для смягчения конфликтов используются различные средства. Наиболее эффективными из них являются федерализация и автономизация.

3. Публичная власть . Термин «власть» означает способность влиять в нужном направлении, подчинять своей воле, навязывать ее подвластным, осуществлять над ними господство. В государстве такие отношения устанавливаются между населением и особой когортой (слоем) людей, которая им управляет. Иначе их еще называют чиновниками, бюрократией, управленцами, политической элитой и т. п.

Власть политической элиты носит институализированный характер, т. е. осуществляется посредством органов и учреждений, объединенных в единую иерархическую систему. Механизм государства, являющийся материальным выражением государственной власти, позволяет обеспечить нормальную жизнедеятельность общества. К важнейшим частям его относятся законодательные и исполнительные органы. Правители меняются, а учреждения сохраняются, за исключением случаев уничтожения государства в результате захвата или гражданской войны. Вследствие своей институализированности государство обладает относительной стабильностью.

Отличительными признаками государственной власти в отличие от других видов власти (политической, партийной, религиозной, экономической, производственной, семейной и т. д.) являются, во-первых, ее всеобщность, или публичность, т. е. распространение прерогатив на всю территорию, на все население, а также то, что она представляет все общество в целом; во-вторых, ее универсальность, т. е. способность решать любые вопросы, затрагивающие общие интересы; в-третьих, общеобязательность ее указаний.

Устойчивость государственной власти, ее способность принимать решения и проводить их в жизнь зависят от ее легитимности. Легитимность власти означает: а) ее законность, т. е. установление средствами и способами, которые признаются справедливыми, должными, правомерными, моральными; б) ее поддержка населением; в) ее международное признание. Существует множество средств обеспечения легитимности власти, среди которых многопартийность, выборы, уход в отставку, референдумы и др.

4. Право . Как система обязательных правил поведения право является мощным средством управления и начинает использоваться с появлением государственности. Государство осуществляет правотворчество, т. е. издает законы и другие нормативные акты, адресованные всему населению. Право позволяет власти делать свои веления непререкаемыми, общеобязательными для населения всей страны, с тем чтобы направить поведение масс в определенное русло. Юридические нормы устанавливают, что именно нужно делать, хотя эти установления никогда не выполняются в полной мере. Об эффективности юридических норм свидетельствует то, в какой мере большинство населения конкретного государства их соблюдает. Естественно, эта система не является нейтральной по отношению к интересам различных групп и слоев общества.

5. Правоохранительные органы . Эта часть государственного аппарата достаточно разветвлена и образует свою подсистему, в которую входят судебные органы, прокуратура, милиция, органы безопасности, внешней разведки, налоговая полиция, таможенные органы и др. Они необходимы любому государству, поскольку власть правителей осуществляется на основании норм права, приказов, т. е. имеет императивный характер.

Строгая обязательность их выполнения может быть достигнута только с помощью мер государственного принуждения. Если к власти проявляется неуважение, то с помощью правоохранительных органов применяются санкции, предусмотренные правовой системой. Характер и объем, принуждения зависят от многих причин. Если власть нелегитимна, то, как правило, сопротивление ей велико, а, следовательно, принуждение используется ею шире. Если власть неэффективна или если законы, ею изданные, не отражают объективную реальность, также приходится прибегать к насилию и заставлять правоохранительные органы работать с перегрузкой. Насилие является последним аргументом, к которому прибегает политическая элита, когда ослабляется ее идеологическая основа и возникает возможность свержения. Помимо применения санкций за нарушение правовых норм (взыскание таможенной пошлины, назначение наказания, взыскание налога, отмена незаконного акта и т. п.) правоохранительные органы используются также для предупреждения дисбаланса в обществе (регистрация сделки в нотариате, примирение судом спорящих сторон, предупреждение работниками милиции правонарушений и др.).

6. Армия . Одна из главных целей правящей элиты - сохранение территориальной целостности государства. Хорошо известно, что пограничные споры между смежными государствами часто являются причиной военных конфликтов. Оснащение армии современным вооружением делает возможным захват территории не только смежных государств. По этой причине вооруженные силы страны и сейчас являются необходимым атрибутом любого государства. Но применяются они не только для защиты территориальной целостности. Армия может использоваться и в критических внутренних конфликтах, для поддержания правопорядка и правящего режима, хотя это и не является прямой ее задачей. Исключение армии из внутриполитической жизни страны делает необходимым многократное увеличение мощи правоохранительных органов на случай социальных конфликтов, что, возможно, обойдется обществу дороже.

7. Налоги . Представляют собой обязательные и безвозмездные платежи, взыскиваемые в установленных размерах и в определенные сроки, необходимые для содержания органов управления, правоохранительных органов, армии, для поддержки социальной сферы (образования, науки, культуры, здравоохранения и т. п.), создания резервов на случай чрезвычайных происшествий, бедствий, а также для реализации других общих интересов. В основном налоги взимаются принудительно, однако в странах с развитыми формами государственности постепенно переходят к их добровольной уплате. С развитием общества доля налоговой массы постепенно увеличивается, поскольку государство берет на себя решение все новых и новых задач.

8. Государственный суверенитет . Как признак государства государственный суверенитет означает, что власть, существующая в государстве, выступает как высшая власть, а в мировом сообществе - как самостоятельная и независимая. Иначе говоря, государственная власть юридически стоит над властью любых других учреждений, партий, находящихся на территории данного государства. В международных же отношениях суверенитет выражается в том, что власти данного государства юридически не обязаны выполнять приказы других государств.

Различают внутренний и внешней суверенитеты. Внутренний суверенитет - это верховенство в решении внутренних дел. Внешний суверенитет - это независимость во внешних делах. На начальных этапах развития человечества суверенитет носил абсолютный характер, но затем он все более и более становится относительным, ограниченным, как бы сужается. Внутренний суверенитет постоянно подвергается давлению со стороны национальных и межнациональных групп, других сил, представляющих гражданское общество. Мнение международного сообщества также может влиять на проведение политики внутри государства. Что же касается внешнего суверенитета, то его относительность очевидна, и сужается он с большей скоростью, нежели внутренний. Вообще наличие мирового, сообщества и международных организаций ставит деликатную проблему: где границы внешней суверенности?

На основании вышеуказанных признаков можно дать определение государства.

"Государство - это организация суверенной политической власти, действующая в отношении всего населения на закрепленной за ним территории, использующая право и специальный аппарат принуждения."

12 вопрос.

Объекты гражданского права.

ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

те вещи и действия, в связи с которыми возникают и осуществляются гражданские права и обязанности и которые являются предметом или результатом в договорных отношениях.

К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Ст. 128 Гражданского Кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 30.12.2004)

К числу материальных благ как объектов гражданских правоотношений относятся вещи, а также результаты работ или услуг, имеющие материальную, вещественную форму (например, результат строительства или ремонта какого-либо материального объекта).

В этом смысле материальным благом может являться не только вещь, но и деятельность по созданию или улучшению вещей, и даже деятельность по оказанию иных материальных услуг.

Поэтому в данную группу объектов включаются и услуги, не сопровождающиеся созданием или изменением вещей, но создающие известный полезный эффект материального, хотя и не обязательно овеществленного характера (например, услуги по хранению вещей, перевозке пассажиров и багажа или услуги оздоровительного либо культурно-зрелищного характера).

Все эти объекты объединяет их экономическая природа как товаров, объективно требующих для себя гражданско-правового оформления (режима).

Вместе с тем следует различать вещи как имеющие товарную форму предметы материального мира (объекты вещных прав) и иные материальные блага, например работы, услуги, другие чужие действия, т. е. поведение обязанных лиц (объекты обязательственных прав).

Ведь вклад в банке или пай (доля) в имуществе товарищества, общества или кооператива представляют собой не вещи, а возможности (права) требования определенного поведения от обязанных лиц.

Поэтому по поводу таких материальных благ и складываются особые (обязательственные, либо членские, или корпоративные) правоотношения.

Следовательно, такое «бестелесное имущество», как, например, обязательственные права требования или пользования, тоже является объектом гражданских прав.

К нематериальным благам относятся результаты творческой деятельности (произведения науки, литературы и искусства, изобретения и т. п.) и некоторые другие сходные с ними по своей природе объекты (объекты «промышленных прав» в виде промышленных образцов, товарных знаков, фирменных наименований и т. д., отдельные виды информации и т. п.), а также личные неимущественные блага, пользующиеся гражданско-правовой защитой.

Нематериальные блага, за исключением личных неимущественных, также приобретают экономическую форму товаров, что и дает им возможность становиться объектами имущественного оборота (объекты исключительных прав).

Следовательно, экономическое понятие товара как объекта товарного (имущественного) оборота в гражданском праве воплощается не только в вещах, но и в иных, в том числе нематериальных, объектах. Садиков О.Н. Гражданское право России. - М., 2002. - С. 74.

Иначе говоря, подавляющее большинство объектов гражданских прав выступает в форме товаров и в силу этого входит в понятие объектов гражданского (имущественного) оборота.

Таким образом, к объектам гражданских прав (правоотношений) относятся:

Вещи и иное имущество, в том числе имущественные права;

Действия (работы и услуги либо также их результаты как вещественного, так и неовеществленного характера);

Нематериальные объекты товарного характера (результаты творческой деятельности и способы индивидуализации товаров и их производителей);

Личные неимущественные блага (ст. 128 ГК РФ).

Понятие источников права

Для успешного осуществления своих функций право, так же, как и государство, должно иметь внешнее выражение.

Это внешнее выражение права в отечественной и зарубежной литературе в одних случаях называется формой права, в других случаях – источниками права, а в третьих – и формой, и источниками одновременно.

Анализируя юридическую литературу и правовую жизнь разных стран, мы можем прийти к выводу, что в мире существовало и продолжает существовать большое количество источников права.

Замечание 1

В римском праве важными источниками права являлись деловые обыкновения – правила, которые вырабатывались повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц.

Романо-германское право характеризовалось таким источником права, как правовая доктрина .

Важнейшими источниками мусульманского права являются Коран – священная книга ислама, сунна, «единое соглашение мусульманского общества» и кияс.

Основными источниками права в континентальных государствах являются нормативные акты .

Представления об источниках права и об их видах во все времена менялись.

Такие источники права, как правовой обычай, закон и прецедент совершили значительную эволюцию, начиная с древности и сохранившись в правовых системах и в настоящее время. Другие источники права исчезли бесследно. Третьи сохранили лишь свою историческую ценность, утратив какую-либо практическую значимость. К таковым относятся сочинения римских юристов, имеющие раньше большое практическое значение и представляющие собой в настоящее время лишь теоретическую и историческую значимость.

Определение 1

Источником права в юридической науке является специальный правовой термин, обозначающий способ, внешнюю форму воплощения и закрепления юридических норм. Он является местом нахождения юридических норм, вместилищем, из которого люди черпают общеобязательные правила поведения и затем используют и применяют их.

Под источником права в научных изданиях иногда понимают внешнюю форму права . Вместе с ней рассматривается и внутренняя форма, которую определяют как систему, внутреннее строение права и распределение правовых норм по отраслям.

В юридической литературе термин «источник права» имеет два значения: «материальный источник права» и «формальный источник права» . «Материальный источник права» подразумевает всё то, что порождает и формирует позитивное право - те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природу человека, природу вещей, божественный или человеческий разум, волю бога или законодателя и т.д.

«Формальным источником права» является форма внешнего выражения положений действующего права.

Источник права составляют официальные государственные документы (законы, указы), закрепляющие правовые нормы.

Виды источников права

Применительно к разным системам права, все источники позитивного права можно подразделить на (рис. 1):

1. правовой обычай (обычное право);
2. судебный прецедент;
3. юридическая доктрина (так называемое «право юристов»);
4. религиозный памятник («священные книги» различных религий);
5. нормативно-правовой договор;
6. нормативно-правовой акт.

Рисунок 1. Источники права

Правовым обычаем является неписаное правило поведения, которое сложилось в результате его фактического и многократного применения в течение длительного времени и которое признается государством в качестве общеобязательного правила. Правовой обычай является исторической формой права.

Этот источник права характеризуется рядом черт, которые отличают его от других источников права.

• Продолжительность существования. Эта черта говорит о том, что обычай формируется постепенно, и чтобы обычай приобрел силу, должно пройти определенное время с момента его возникновения. Обычай закрепляет в себе то, что создавалось в течение длительного времени в обществе, он отражает общие позитивные моральные ценности народа, а так же разные предрассудки и расовые разногласия. На смену устаревшим обычаям всегда приходят новые, более приспособленные к окружающей действительности.
• Устный характер. Эта особенность отличает правовой обычай от других источников права и заключается в том, что он сохраняется в сознании народа и передается в устной форме из поколения в поколение.
• Формальная определенность. Ее особенность состоит в том, что правовой обычай, существующий в устной форме, требует более или менее точной определенности его содержания: ситуации, в которой он применяется, круга лиц, на которых распространяется, последствий, которые следуют в результате его применения.
• Локальный характер. Правовой обычай действует в определенной местности в отношении сравнительно небольшой группы людей и является своеобразной традицией данной местности. Прослеживается тесная связь обычая с религией.
• Санкционированность государством. Для применения правового обычая в обществе требуется признание его юридической силы государством. Право существует только совместно с государством, поэтому обычай может носить общеобязательный характер наряду с другими источниками права, только если государство придаст ему законность.

По степени юридической значимости правовые обычаи могут быть основными и дополнительными (субсидиарными).

Судебным прецедентом является судебное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила для такого же решения всех подобных дел. Правом принимать решения, которые имеют значение прецедента, наделены лишь высшие судебные инстанции. Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, которые относятся к правовой семье общего (прецедентного) права.

1. Юридическая доктрина представляет собой положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые разрабатываются и обосновываются учеными-юристами и имеют обязательную юридическую силу в тех или иных системах права. Велика роль юридической доктрины как источника права мусульманском праве. Определенная правовая роль отводится ей и в системах общего права.
2. Религиозный памятник как источник права представляет собой священные книги различных религий. Положения этих книг имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). В то же время важно учитывать, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) является правом соответствующей религиозной общины, а не национально-государственной системой права.

3. Нормативно-правовой договор содержит новые формы действующего права и имеется как в сфере частного, так и публичного права.

   Для нормативно-правового договора как источника права характерны следующие черты:

   • взаимный интерес сторон;
   • равенство сторон;
   • добровольное заключение;
   • возмездность;
   • взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств;
   • правовое регулирование.

   Нормативно-правовые договоры делятся на:

   • конституционно-правовые;
   • административные;
   • трудовые и коллективные.

4. Нормативно-правовой акт стал новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах. Его отличием от обычая, который по мере развития общества потерял роль единственного источника права, стало то, что его нормы стали записываться, а не сохраняться в памяти. Его формулировки стали более четкими и удобными в использовании. В наши дни нормативно-правовой акт является самой удачной формой выражения правовых норм и самым распространенным способом доведения этих норм до граждан. Нормативно-правовой договор является официальным письменным документом, который исходит от компетентного органа и содержит решение об установлении, изменении либо отмене правовых норм.

   Нормативно-правовому акту присущи следующие признаки:

   • издается компетентным государственным органом либо непосредственно народом с соблюдением определенных процедурных правил;
   • носит государственно-властный характер;
   • охраняется государством;
   • наделен юридической силой;
   • имеет документальную форму;
   • является частью системы права.

ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА

В результате изучения данной главы студент должен:

.тать

• понятие и виды форм (источников) права;
• понятие и виды нормативных правовых актов;
• понятие, признаки и виды законов и подзаконных актов;
• понятие и виды систематизации нормативных правовых актов;

уметь

• анализировать различные формы (источники) права;
• различать соотношение системы права и системы законодательства;

владеть

• общенаучной и юридической терминологией по теме рассматриваемой главы;
• навыками работы с научной литературой, навыками анализа источников.

Ключевые слова: источник права, правовой обычай, нормативный правовой акт, законодательство, договор нормативного содержания, правовой (судебный) прецедент, религиозные тексты, юридическая доктрина, конституция, прямое действие, систематизация законодательства.

Понятие и виды источников (форм) права

Источниками (формами) права выступают исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления правил поведения, которым тем самым придается юридически общеобязательное, государственно-обеспеченное значение.

Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами права самых широких слоев населения.

В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права: правовой обычай; нормативный правовой акт; судебный прецедент; договор нормативного содержания; идеи и доктрины; религиозные тексты.

Правовой обычай представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Эго исторически первая форма права. Правовому обычаю присущ ряд специфических черт, отличающих его от других источников, а именно:

• - продолжительность существования. Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка "с незапамятных времен". Обычай закрепляет, содержит в себе то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество - система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;
• - устный характер. Особенность обычая, отличающая его от других источников права, заключается в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;
• - формальная определенность. Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, и, наконец, последствия, которые влечет его применение;
• - локальный характер. Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);
• - санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях указывают на более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических источников. Эго признание их:
  • а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычай secundumlegem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства; затем - обычай praetorlegem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе. Третья разновидность обычая - adversuslegem (против закона) - в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой оказывается востребованным на практике. Каждый новый случай его применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма его осуществления по- своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет свой недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Но закон нередко опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, "обычно принятыми в порту погрузки". Всем известный Lex Mercatona - не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь лишь в сфере частного права, где у участников правоотношений имеется определенная свобода выбора.

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Подобная отсылка содержится, например, в ст. 309 ГК РФ: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".

Таким образом, обычай - это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы) права. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, его формулировки были гораздо более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения их содержания до сведения всего населения данной страны.

Нормативный правовой акт представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

В настоящее время нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

• - издается компетентным органом или непосредственно пародом в определенном процедурном порядке;
• - носит государственно-властный характер;
• - охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
• - обладает юридической силой, т.е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
• - существует в документальной форме;
• - является частью строгой иерархии в системе законодательства.

Нормативный правовой акт в качестве источника права имеет как преимущества, так и недостатки. К преимуществам этой формы писаного права относятся: возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс при помощи мер принуждения; оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений при помощи мер принуждения; удобство пользования для лиц, применяющих право, поскольку содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов; наконец, единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны - единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т.н.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда и отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как судебный прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Судебный прецедент - древний источник права, и его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились па базе судебных прецедентов. Тем не менее судебный прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (1154-1189), появляются выездные королевские судьи, которые выносят решения от имени короны.

Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел.

Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочивания единой системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права , стало называться общим (commonlaw ). В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т.д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых и извлекаются судебные прецеденты.

Судебные решения во всем мире обладают известным авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать положительное влияние на правореализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для судебного прецедента как источника права характерны:

• - казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов;
• - множественность. Существует большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данным обстоятельством вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловлен огромный объем прецедентного права;
• - противоречивость и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как: его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Итак, судебный прецедент - это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются: а) наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов; б) существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки; в) эффективно действующая иерархическая судебная власть; г) нормативность его содержания; д) признание со стороны государства.

Все, что касается судебного прецедента, можно с определенными оговорками отнести и к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже судебного.

Административный прецедент - это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Как и судебный, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе и судебных) создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют действующие правовые нормы.

Ни с точки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования судебного прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственно, что объединяет все эти российские примеры с судебным прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий

для придания этим правилам требуемой официальной санкционированности. Это может сделать надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил поведения. Кстати, высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем они имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные, например административные, органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или даже отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, как своеобразное складывание судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила .

В некоторых случаях источником права может быть договор. Основное отличие договора нормативного содержания от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит в себе норму права - правило общего характера, обязательную для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако отличаясь от других видов договоров, нормативно-правовой договор отвечает и условиям действительности договоров: а) согласная воля двух или нескольких лиц; б) взаимное познание этой воли; в) возможность содержания воли. Еще одно отличие нормативно-правового договора состоит в том, что он может содержать не только нормы права, но и принципы права (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 1990-х гг. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по-разному ("контракт", "соглашение", "договоренность"), но в любом случае документ должен содержать норму права.

Таким образом, нормативный договор - это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью этой формы права является то, что договор не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя из данного понимания договора нормативного содержания, можно выделить черты, присущие ему как юридическому источнику: общий взаимный интерес сторон, равенство сторон, добровольность заключения, возмездность, взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств, правовое обеспечение.

В связи с этим в нашей стране принята следующая классификация нормативно-правовых договоров (но отраслевой принадлежности):

• - конституционно-правовые нормативно-правовые договоры (Договор об образовании СССР 1922 г., Федеративный договор 1992 г. и др.);
• - административные договоры (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоуправления о делегировании последним определенных полномочий);
• - трудовые и коллективные нормативно-правовые договоры.

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, являющихся юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаще всего нормативно-правовые договоры используются в сфере международного права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): одних только двух- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Россия) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативно-правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международного права. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативно-правового договора является то, что он чаще всего носит публичный характер, т.е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

В различные периоды развития человеческого общества роль науки как юридического источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены довольно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном (юридическом) смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она была и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т.е. при принятии судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов), и одновременно идеальным источником правовой материи, из которого черпались затем идеи для законодательной

практики. В некоторых англоязычных странах при вынесении судебных решений можно и теперь встретить ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл ("О законах и обычаях Англии", XII в.), Г. Брактон ("О законах и обычаях Англии", XIII в.), Т. Литтлтон ("О держаниях", XV в.), Э. Кок ("Институции английского права", XVII в.), У. Блэкстон ("Комментарии к законам Англии", XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь "вспомогательного средства для определения правовых норм". Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) права.

Мусульманское право или шариат (пер. с араб. - "путь следования") основано на четырех источниках: Коране (сборнике проповедей пророка Мухаммеда); Сунна (сборнике историй о жизни пророка, его жизнеописании, записанном его учениками). ; Иджма (согласованном заключении древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившем значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны) и Киясе (рассуждениях мусульманских юристов в области права по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама, и имеют официальное юридическое значение.

Так в чем же заключается роль юриспруденции в современном мире? Доктрина влияет на законодателя, и в этом случае она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права. Не нужно забывать и о том, что законы пишут именно юристы, кроме того, многие научные изыскания часто опережают законодательные тексты, наука более динамично реагирует на изменения в общественной жизни, а затем опосредованно влияет на законодателя. В этом смысле юридическая наука является не формальным источником права, а источником в идеальном смысле, той базовой правовой материей, из которой право возникает, принимая форму закона, судебного прецедента и других источников права.

В строго формальном отношении только Коран и Сунну следует рассматривать в качестве религиозных текстов, являющихся опосредованными источниками мусульманского права

О юридической доктрине как о фактическом источнике мусульманского права см. подробнее: СюкияйненЛ. Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики. М., 1986; Он же. Шариат и мусульманская правовая культура. М., 1997

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. Л. Туманова. М., 1998. С. 107

Правоведение. Шпаргалка Афонина Алла Владимировна

10. Источники права

10. Источники права

Значение понятия «источник права»:

1) принимающие правовые нормы общество, государство для удовлетворения потребности в нем;

2) объективные условия в стране (политическая ситуация в государстве, экономическое развитие);

3) государственный документ, содержащий нормы права. Именно последнее значение дает определение источнику права в правовом смысле.

Источник права, как правообразующий фактор, имеет следующие начала:

Материальные (условия бытия, экономические предпосылки, повлекшие возникновение права);

Идеологические (правовые взгляды, учения, на основании которых возникло право)

Формально-юридические – форма, в которой выражено право. Именно в официальном документе оформлена воля государства. Данный документ является источником права в формально-юридическом смысле.

Право как система представляет собой единство норм права (содержание) и формы права (источника права в формально-юридическом смысле).

Для придания источнику права характера нормативного документа необходимо:

1) или издание его государственным органом с соответствующими полномочиями (законодательными);

2) или санкционирование государственным органом социальной нормы (судебные органы).

Основные источники права :

1) правовой обычай – первая форма права, исторически сложившееся правило поведения. Нужно учесть, что правовыми становятся не только общепризнанные, но и одобряемые государством обычаи. Именно государство придает им обязательную юридическую силу. Например, Законы двенадцати таблиц в Древнем Риме, Законы Драконта в Афинах.

2) прецедент (судебный, административный) – судебные решения, принципы которых суды обязаны применять как образец при рассмотрении подобных ситуаций. Суды обязаны не создавать правовые нормы, а применять их. Данная форма права (прецедентная) получила распространение в ряде стран, а именно, в Великобритании, США, Канаде, Австралии и др.

3) нормативный договор – соглашение сторон, содержащие нормы права. Например, международные договоры, Договор об образовании СССР от 30.12.1922 г., коллективные договоры между работниками предприятия и администрацией.

4) нормативно-правовой акт – официальный документ, изданный в предусмотренном в законодательстве страны порядке соответствующим органом, содержащий нормы права (законы, кодексы, постановления Правительства, указы Президента и т. д.). Он принимается с соблюдением соответствующей процедуры, имеет предусмотренную законодательством форму, вступает в силу согласно определенному порядку, подлежит обязательному опубликованию в оговоренные в законодательстве сроки с момента его принятия.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Глава III Нормы экологического права и экологические правоотношения. Источники экологического права. Принципы экологического права Нормы права относятся к разряду социальных норм. Норма права – это мысль, высказывание о должном или дозволенном поведении. Нормы

10. Источники права Значение понятия «источник права»:1) принимающие правовые нормы общество, государство для удовлетворения потребности в нем;2) объективные условия в стране (политическая ситуация в государстве, экономическое развитие);3) государственный документ,

1.2. Источники римского права Источники римского права: понятие и виды. В юридической и историко-правовой литературе применительно к римскому праву «источник права» употребляется в различных значениях:1) как источник содержания правовых норм;2) как способ (форма)

6. Понятие, признаки и принципы права. Источники права Право – это система общеобязательных, формально определенных правил поведения, установленных государством, выражающих необходимое соотношение общественных и личных интересов, определяющих виды возможного и

3. Источники наследственного права Источники наследственного права представляют собой иерархическую систему нормативных актов, содержащих нормы наследственного права и регулирующих наследственные правоотношения.Первоисточником наследственного права является

Д. Источники права «Хрестоматия по истории русского права», состав. М. Ф. Владимирский-Буданов. Вып. I: памятники 1-го периода (законы и акты); Вып. II: памятники московского права до судебника цар. включительно; Вып. III: памятники после судебника до Уложения ц. Алексея

§ 6. Источники права Право, как совокупность общеобязательных норм или правил поведения, может найти себе выражение в двух основных формах, которые и называют поэтому источниками права; это именно обычай и закон. Обычай - это непосредственное проявление народного

В. Источники права § 17. Законы XII таблиц Начало республиканского периода ознаменовалось событием, для всего дальнейшего римского праворазвития чрезвычайно важным, - именно, составлением и изданием кодекса, известного под названием законов XII таблиц (Leges XII tabularum).

§ 11. Понятие права. Правовая норма. Источники права Право неразрывно связано с государством. Оно принадлежит к классу столь же сложных понятий, что и государство, общество, человек, нравственность. Представления о праве, подобно представлениям о государстве, зависят от

Источники права — это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Источники права, следовательно, представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их «черпаем» (отсюда и название — «источники»).

Источникам права характерны точность понятий (закон, указ и т.д.). Источникам права присущ, как и позитивному праву в целом, официальный, публичный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность.

Официальный, публичный характер источникам права практически придается двумя путями:

Путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются (издаются) компетентными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Существуют три основные вида источников права, соответствующие трем формам позитивного права (условно названные: «право законодателя», «обычное право», «право суда»).

1. Нормативные юридические акты — официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств.

2. Санкционированные обычаи — вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

3. Судебный или административный прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Среди других источников права необходимо выделить нормативный договор — соглашение двух или более субъектов, содержащее общеобязательные, юридические нормы (например, федеративный договор). По своим основным юридическим особенностям нормативный договор относится к нормативным юридическим актам.

Источники права еще в большей мере, чем сами юридические нормы и правоотношения, связаны с практической деятельностью юристов, касаются всех, кому приходится, так или иначе, соприкасаться на практике с юридическими вопросами. И вот тут необходимо иметь в виду то существенное положение, что законы, все другие источники права являются не только общими понятиями и представлениями, но и своего рода юридическими реальностями — документами, текстами, точными формулировками юридических норм. Поэтому в данной области так важны приемы и правила обращения с документами, юридическая техника, знания сугубо практического порядка.

А теперь подробнее рассмотрим источники права.

Виды источников (форм) права

Обычай как источник права

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного права.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Примером может служить Русская Правда .

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Под системой обычного традиционного права понимается существующая форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай — неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина этого заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обращение к мировому опыту сравнительного правоведения показывает, что большинство ученых, ярким представителем которых является Рене Давид, считают, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Л.Г. Свечникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

Обычай, санкционированный государством, — весьма редко встречающаяся форма права.

В ст. 5 Гражданского кодекса установлено новое понятие — «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.

В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (примерного) договора.

Как отметили участники научно-практической конференции «Обычно право и его роль в формировании современной правовой культуры» (Ростов-на-Дону - Майкоп, 19 - 21 апреля 1999 г.) проблематика обычного права и правового плюрализма сегодня добавляет все новые аспекты в крайне интересную и драматичную ситуацию, которая складывается в России и во многих других регионах бывшего Советского Союза.

Нормы местных «неофициальных» систем обычного и мусульманского права, казалось бы, находившиеся в состоянии бездействия на протяжении многих десятилетий, вопреки тому, что пишут в учебнике, оказываются действенными, и это явление нельзя не учитывать в современном правотворчестве.

Судебный прецедент

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.

Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе , «ratio decidendi». Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low). Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В странах, где судебный прецедент признан обязательным, он является источником права.

Судебный прецедент — один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному.

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права);

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В США правило прецедента не действует так жестоко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Прецедент, может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии, этот постулат характерен для всей системы общего права.

Юридическая доктрина

Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама , имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Религиозные тексты

Это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права , иудаистского права , мусульманского права). В первую очередь следует назвать Коран и Сунну (Коран — это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна — сборник жизнеописания пророка Мухаммеда), которые являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права.

Нормативный правовой договор

Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

Договор — эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в неменьшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности.

Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства;

2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления;

3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства — Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ).